編者按
隨著“一帶一路”持續推進和中國企業“走出去”步伐日漸加快，中國對外投資達到跨越式發展，實現了由利用外資大國向對外投資大國的轉變。目前，中國已成為全球第一大對外投資國，吸引外資金額也位居全球第一位，企業普遍反映需要專業化、國際化的投資爭端仲裁專業解讀。鑒此，中國貿促員會法律事務部委托武漢大學國際法研究所牽頭相關團隊開展投資仲裁案例研究，為“走出去”企業提供看得見、摸得著、用得到的公共法律服務。
為盡快推廣項目研究成果，課題組將挑選部分投資仲裁案例通過公眾號定期推送，歡迎讀者持續關注并提出寶貴批評意見。
聯系方式：
國家高端智庫武漢大學國際法研究所漆彤教授，027-68753761。
中國貿促會法律事務部耿鵬鵬，010-88075539。
本案編者：曾陽，武漢大學國際法研究所2019級碩士研究生，電子郵箱：zypkulaw2015@163.com。
案情概要 | |
案名 | 阿茲尼安等訴墨西哥仲裁案 |
案號 | ICSID Case No. ARB (AF)/97/2 |
當事人 | 申請人：羅伯特·阿茲尼安、肯尼斯·達維安、艾倫·巴卡（均是美國公民） 被申請人：墨西哥 |
行業 | 水，衛生和防洪 |
雙方主要代表 | 申請人一方： 大衛·圣路易斯先生（圣路易斯律師事務所，美國） 被申請人一方： 雨果·佩雷斯卡諾·迪亞茲（商務和工業發展部談判法律咨詢總局國際貿易談判秘書處法律顧問） |
仲裁機構 | 國際投資爭端解決中心（ICSID） |
仲裁地 | 加拿大多倫多 |
仲裁依據 | 北美自由貿易協定（1992） |
所涉條款 | 第1105條；第1110條 |
適用的仲裁規則 | 國際投資爭端解決中心附加便利規則(1978) |
仲裁庭組成 | 首席仲裁員：本杰明·卡里維蒂先生 仲裁員（申請人指定）：克勞斯·馮·沃貝瑟先生 仲裁員（被申請人指定）：揚·波爾森先生 |
日期 | 仲裁程序開始日期：1997 最終裁決發布日期：1999年11月1日 |
案件裁判來源 | 網址：https://www.italaw.com/cases/114 |
仲裁請求 | 申請人請求墨西哥賠償因終止特許合同而造成的損失 |
主要爭議點概要 | 核心爭議點： 征收條款——墨西哥諾卡爾蓬市撤銷特許合同的行為是否構成北美自由貿易協定第1110（1）條規定的征收行為 其它爭議點： 1．投資者的認定 2．最低待遇標準（包括拒絕司法） |
仲裁庭對核心爭議點的主要結論概要 | 仲裁庭認為取消特許權合同的行為并不違反北美自由貿易協定，該合同受墨西哥法律管轄，諾卡爾蓬市有權根據墨西哥本國法律認定該合同無效，該市的決定是妥當的，不構成征收。 |
裁決結果 | 支持東道國（一致裁定） |
后續進展 | 無 |
One Page Summary | |
Name of Case | Azinian v. Mexico |
Case Number | ICSID Case No. ARB (AF)/97/2 |
Parties
| Claimant(s): Robert Azinian, Kenneth Davitian, Ellen Baca Respondent(s):THE UNITED MEXICAN STATES |
Industry | Water, Sanitation & Flood Protection |
Representatives of The Parties | Representatives of The Claimant(s): David J. St. Louis (Law Offices of David J. St. Louis, USA) Representatives of The Respondent(s): Hugo Perezcano Díaz (Consultor Jurídico,Subsecretaría de NegociacionesComercialesInternacionales, Dirección General de ConsultoríaJurídica de Negociaciones, Secretaría de Comercio y Fomento Industrial) |
Administering Institution | ICSID |
Seat of Arbitration | Toronto, Canada |
Treaty | NAFTA (1992) |
Disputed Clauses | Art. 1105, Art. 1110 |
Rules Used in Arbitral Proceedings | ICSID Additional Facility - Arbitration Rules（1978） |
Arbitrator(s)
| Presiding Arbitrator: Jan Paulsson Arbitrator (Claimants’ appointee):Benjamin R. Civiletti Arbitrator (Respondent’s appointee):Claus von Wobeser |
Date | Date of Commencement of Proceeding:1997 Date of Issue of Final Award: 1 Nov 1999 |
Web page | https://www.italaw.com/cases/114 |
Relief Request | Claimants seek damagescaused by Ayuntamiento's wrongful repudiation of the Concession Contract. |
The issues of the case | Controversial issue: Whether the Ayuntamiento’s decision that declare the invalidity of a Concession Contract constitutes an expropriationwithin the meaning of NAFTA Article 1110. Other issues: A.Determination of claimants’ standing as investor B.Minimum Standard of Treatment( including denial of justice) |
Tribunal’s conclusions on the Controversial issue | Tribunal found that the annulment of the Concession Contract did not amount to a violation of NAFTA. The Ayuntamiento of Naucalpan was entitled to declare the invalidity of a Concession Contract which by its terms was subject to Mexican law. The city's decision was appropriate and did not constitute an expropriation. |
Award | In favour of State (Unanimous Verdict) |
Follow-up progress | No follow-up proceedings initiated |
（一）投資事實
諾卡爾蓬市是墨西哥重要的工業化城市。住宅和商業廢物管理一直是市政當局的重要職能。為解決諾卡爾蓬市的廢物處理問題，諾卡爾蓬市市長及市政府成員應阿茲尼安（Azinian）等人的邀請，于1992年到洛杉磯考察其開辦的“全球廢物工業公司”（Global Waste Industries Inc.)的業務，隨后收到了阿茲尼安以全球廢物工業公司董事長身份提出的解決城市固體廢物問題的方案。諾卡爾蓬市政府欲與全球廢物工業公司簽訂廢物收集與處理特許合同，于是將該方案于1993年7月底提交給立法委員會審批。阿茲尼安、戴維田、巴卡等人在諾卡爾蓬成立了德索納（DESONA）公司，以執行該方案。1993年11月15日，該方案獲得了國家立法機關的批準，德索納公司被授予15年的特許權。
（二）被訴行為
1993年12月13日，德索納公司開始為諾卡爾蓬市收集住宅廢物，但沒有按照特許經營合同規定的作業時間表提供五輛后載車輛，違反了合同約定。1994年1月1日，新的行政當局接管了諾卡爾蓬市政府，之后與德索納公司就特許合同的履行舉行了若干次會議。2月中旬，市政府就該特許合同尋求法律專家的意見，發現與特許合同的訂立和履行有關的違規行為有27個。隨后市政府向德索納提交了一份清單，披露其發現的27個違規行為，并給予其回應的機會，但該清單忽略了特許合同中規定的應給予違約行為的30天補救期。3月21日，市政府決定終止該特許合同的效力。德索納公司不服，先后向行政法庭、行政法庭的上級法庭和聯邦巡回法院提起訴訟。但三級法院都維持了市政府的決定，駁回了德索納公司的訴訟請求。1997年3月17日，阿茲尼安、戴維田、巴卡根據《北美自由貿易協定》（簡稱NAFTA）第11章對墨西哥政府提起了仲裁程序。申請人主張該市對特許合同的撤銷違反了北美自由貿易協定第1110條（征收和補償）和1105（最低待遇標準），請求裁決墨西哥政府進行賠償。
（三）程序時間軸
● 1996年11月24日，申請人根據NAFTA的規定向被申請人發送了《提交仲裁的意向通知》，之后又發送了兩份經修正過的意向通知。
● 1997年3月17日，申請人根據NAFTA第11章向國際投資爭端解決中心（以下簡稱“中心”）提交仲裁申請，請求裁決墨西哥政府賠償撤銷特許合同造成的損失。
● 1997年3月24日，中心代理秘書長通知各締約方，申請人的仲裁申請得到受理，并發出了案件登記證明。經適當任命之后，仲裁庭正式組成。
● 1997年10月6日，中心收到了被申請人關于申請人的投資者地位、合格投資以及申請人所援引的仲裁條款的異議。被申請人請求在對案情進行實質審理之前，先解決有關仲裁請求的性質和申請人地位的問題。
● 1998年5月5日，申請人提出，被申請人接觸申請方的證人的行為違反了附加便利規則的第43條，要求仲裁庭明確一方當事人不得獨立接觸另一方當事人的證人的規則。
● 1998年6月19日，仲裁庭裁定，附加便利規則不處理申請人提出的問題，仲裁庭沒有限制任何一方與第三方證人接觸的權利，只是對這種接觸作出一些建議。
● 1998年10月，中心收到了被申請人的答辯狀。
● 1998年11月24日，仲裁庭指示雙方準備進一步的書面辯護。
● 1999年6月，聽證會于華盛頓特區舉行，聽證會后雙方提交了書面的質證意見。
● 1999年11月1日，仲裁庭作出裁決。
（四）仲裁請求與被申請人的答辯
1.仲裁申請人的仲裁請求
申請人認為，諾卡爾蓬市對特許合同的錯誤撤銷違反了NAFTA第1110條(征收和補償)和1105條(最低待遇標準)，并因此尋求以下救
（1）確定德索納作為一個持續經營企業的特許經營權在1994年3月21日，即被征收之日的價值。
（2）以裁決的特許權的價值為本金，自被征收之日起，按每年10％的利率計算至裁決作出之日止的利息。
（3）訴訟費用，包括但不限于律師費、專家費、會計費、行政事業費等。
（4）以裁決的總賠償額為本金，自裁決作出之日起，按每年10％的利率計算至實際支付之日止的利息。
2.被申請人的答辯
在其答辯書中，被申請人請求仲裁庭駁回被申請人的仲裁請求，并且費用由申請人承擔。在其答辯書中，被申請人的反對意見為：
（1）申請人的仲裁請求是基于不實陳述，是對仲裁程序的濫用。
（2）根據NAFTA中的相關定義，不存在合格投資。申請人沒有證明他們做出了任何投資，特許經營本身并不是一項投資。
（3）申請人不屬于投資者，不享有出庭權。
（4）撤銷一個通過欺詐獲得的且當事人無履行能力的特許合同不構成征收。
（5）被申請人沒有違反NAFTA第1105條關于最低待遇標準的規定。
（五）仲裁庭的裁決
駁回申請人的所有仲裁請求，雙方各自承擔因辦理案件而支出的費用，支付給仲裁庭的仲裁費用由雙方均攤。
二、主要法律爭議
（一）初步問題的裁決
被申請人墨西哥政府于1997年10月6日對申請人根據NAFTA所享有的提出仲裁請求的權利提出質疑。盡管據稱戴維田是德索納公司的股東，但有證據表明1993年8月德索納公司的財務報告中沒有將戴維田列為股東，即使他確實對德索納公司享有利益，也在離婚合同中轉讓給了其前妻巴卡女士。被申請人對戴維田在關鍵時刻是否有股東身份表示懷疑。如果如財務報告所顯示的那樣，戴維田不是德索納公司的股東，那他就沒有可轉讓給巴卡女士的權利，因此巴卡女士也缺乏提出仲裁請求的資格。此外，阿茲尼安在德索納公司的股份是由非NAFTA締約國國民戈登斯坦所持有，NAFTA各締約方僅將根據第十一章提出仲裁的權利授予各締約方的國民，允許阿茲尼安通過受讓戈登斯坦在德索納公司的股份來代替戈登斯坦主張權利，有違NAFTA第十一章的目的。
對此，仲裁庭于1998年1月22日作出初步裁決，將這一問題與實體案情合并審理，在本案中，雖然申請人中，戴維田和巴卡的作為投資者的地位是值得質疑的，但起碼阿茲尼安作為NAFTA締約國美國的國民、德索納公司的股東從而享有提出仲裁的權利是勿庸質疑的，因此，不能阻礙對實體案情的審理。
（二）被申請人撤銷特許合同的行為是否屬于征收
1. 申請人的主張
申請人認為被申請人在沒有正當理由的情況下拒絕履行特許合同，其撤銷特許合同的行為不僅構成違約，還直接剝奪了德索納公司的合同權利，從而間接“征收”了該公司本身，違反了NAFTA第1110 (1)條。
首先，被申請人缺乏否定該特許合同的有力依據。申請人對清單中列出的27個違規行為進行了一一反駁，即便存在違約行為，根據特許合同31段的規定，該市如果發現德索納公司的履行存在違約之處，應書面通知并給予30天的補救期。然而市政府并沒有給予這一補救期。申請人堅稱其有能力彌補缺陷并繼續履行其義務。市政府對補救期的違反使得其不能以申請人的違約行為為由撤銷特許合同。此外，市政府在立法委員會批準特許合同之前就了解了相關事實，不存在虛假陳述。申請人認為被申請人終止合同并非出于對合同履行情況的擔憂，其動機有二：一是抹黑前政府，二是希望將特許權轉讓給一家在垃圾處理行業毫無經驗的墨西哥公司特立巴薩（Tribasa）。
其次，申請人認為墨西哥法院的裁決沒有說服力。理由有三：（1）服從墨西哥法院的裁決將阻礙未來投資者像NAFTA第1121條明確允許的那樣，在東道國國內法院尋求宣告性或禁令性救濟；（2）墨西哥法院的事實結論是基于不完全的證據；（3）墨西哥法院的結論只是基于一種法律理論，法庭不應給予重視。申請人還援引了Amco訴印度尼西亞案的裁決中的論述，即“國際法庭不必須遵循一國法院的裁決結果，設立國際仲裁程序的原因之一恰恰是，當事人往往會對與雙方當事人不完全相關的法律機構更有信心”，以此表明仲裁庭不受東道國法院裁決的約束。
2. 被申請人的主張
被申請人認為，對特許合同的否定有兩個獨立的理由：合同無效和解除。首先，投資者在說明自己的經驗和資質足夠履行涉案合同時存在虛假陳述，誘導市政當局做出了錯誤的意思表示，合同因欺詐可撤銷，經撤銷后成為無效合同。這些投資者自稱是全球垃圾處理領域的主導者，在這個行業有大約40年的經驗。實際上，全球廢物工業公司于1991年3月在洛杉磯成立，僅在14個月后就破產了。唯一可以說在該行業有經驗的索賠人是戴維田先生，由于他在1993年剛好40歲，聲稱他有40年的經歷也是荒謬的。阿茲尼安有很長一段失敗的商業訴訟記錄，并在1991年被宣布個人破產。他的家人曾在洛杉磯地區從事廢物處理業務。這些背景都沒有向諾卡爾蓬市當局披露，該市錯誤地認為這些投資者經驗豐富，擁有足夠的資金和技術資源來勝任這一項目。其次，德索納公司沒有履行特許合同的主要義務，構成根本違約，可以解除合同。申請人設計了一個宏大的項目，包括廢物回收、利用垃圾填埋場地產生的沼氣建造大型發電廠等。但申請人本身并沒有履行合同的資金和技術，希望在簽訂特許合同后利用優惠吸引具有強大的投資能力和專業知識的第三方的參與，從而利用其有限的資源和手段獲利。然而其最大的合作伙伴Sunlaw能源公司在特許合同簽署前不久退出了這個項目，除了諾卡爾蓬市的預期稅收收入外，申請人沒有其他資金來源，無法履行合同的主要義務。
在國際法中，一國以特許經營者存在重大虛假陳述且未能充分履行特許經營合同為由決定終止特許經營合同，這并不構成征收。
3. 仲裁庭的觀點
“征收”、“損害合同權利”“否定合同”等作為不尋常的違反合同的行為確實可能成為征收的手段，但它們不能清楚表明征收與正常的違約之間的界限。主權國家對于合同條款的違反并不能等同于對NAFTA第11章或是國際法的違反。因此首先要審查的，便是否認該特許合同被認定無效的決定是否妥當，能否被認為違反了NAFTA的第1110條。
仲裁庭認為，德索納公司是否構成實質違約、以及沒有得到30天補救期這兩個問題使得市政府是否有權就德索納公司的瑕疵履行解除合同這一判斷變得復雜。合理的出發點是考察合同是否因欺詐而自始無效，如果這一主張成立，也就無需考慮合同履行的問題。仲裁庭指出，該合同受墨西哥法律管轄的，諾卡爾蓬市政府有權根據墨西哥本國法律認定該合同無效。而這一決定，也在德索納公司提起的訴訟程序中，分別經墨西哥三級法院的審查并被確認是正確的。諾卡爾蓬市和墨西哥三級法院都是依據墨西哥法律作出的決定，申請人沒有主張墨西哥關于取消特許權的法律標準違背了NAFTA第11章的義務，也不認為這種法律規定本身構成征收，在這樣的情況下，不能認為墨西哥政府的行為違反了NAFTA。
（三）墨西哥法院的裁決是否違反了最低待遇標準（包括拒絕司法）
1. 申請人的主張
申請人的另一仲裁請求根據是NAFTA第1105條第1款關于最低待遇標準的規定。申請人援引《美國對外關系法重述（第三次）》第712條第1款，該款規定，“根據國際法，一國對由該國拒絕或違反與另一國國民的合同造成的損失負有責任：（1）該拒絕履行或違約為歧視性，或出于非商業性考慮，且未支付補償性損害賠償；（2）或外國公民未獲得充分的機會來確定他提出的拒絕履行或違約的主張，以確定其拒絕履行或違約的主張，或未因確定己發生的拒絕履行或違約行為而得到補償。”據此，申請人認為被申請人的違約行為違反了國際法，因為是“出于非商業考慮，且沒有支付補償性損害賠償”。被申請人在沒有正當程序和充分補償的情況下征收特許投資，違反了NAFTA第十一章規定的義務，進而未能按照國際法提供最低限度的待遇、公平公正的待遇以及充分的保護和安全。
2. 被申請人的主張
被申請人認為這一待遇標準可分為兩個明確組成部分，即公平公正待遇和充分保護與安全，以及一個剩余組成部分，即國際法規定的其他待遇標準。申請人沒有被剝奪公平與公正待遇，被申請人的所有行動都是善意和合理的，沒有濫用、武斷或歧視。被申請人通過引用亞洲農產品有限公司訴斯里蘭卡共和國案指出，根據國際法原則，提供“充分保護和安全”義務并不使國家對外國財產遭受的損害負絕對責任，在本案中沒有任何事實證明答辯人沒有給予德索納公司充分的保護和安全。申請人也沒有提出任何明確主張，表示德索納沒有得到國際法規定的其它待遇標準。因此，被申請人沒有違反NAFTA規定的給予最低待遇標準的義務。
3. 仲裁庭的觀點
仲裁庭認為，申請人對《美國對外關系法重述（第三次）》第712條的援引只是對NAFTA第1110條關于征收的規定的另一種表述，并沒有獨立地提起違反第1105 條之訴。因此，在本案的情況下，如果東道國沒有違反第1101條的征收條款，就不違反第1105條。
即使申請人說服仲裁庭，市政府對特許合同無效的看法是錯誤的，這也無法得出墨西哥政府違反NAFTA的結論。一國不能因其被法院確認有效的行事而被歸咎，那么現在剩下能讓被申請方賠償的依據便是墨西哥法院本身的裁決不符合國際法，從而違背了NAFTA第11章的義務。仲裁庭接著論述了一國的司法機關的行為可以產生國家責任。之前的一些仲裁裁決中否認了可以將國家責任的一般原則適用于司法機關的作為或不作為，因為司法獨立的原則使得司法機關的行為獨立于政府行為，政府無權干涉司法的具體過程和結果。仲裁庭否定了這種觀點，司法機關雖然在職能上與政府相獨立，但在國際關系實踐中不獨立于國家。仲裁庭還歸納了三種可能產生國家責任的司法機關的決定：（1）明顯不符合國際法規則的決定；（2）構成拒絕司法的決定；（3）在某些特殊和明確的情況下，違反國內法的司法決定。必須證明法院的裁決本身就構成了對條約義務的違反，即申請人需要證明法院的裁決構成了拒絕司法或以虛假的合法形式來獲得不法結果。
本案中原告沒有對墨西哥法院的行為提出控告，不主張這種行為構成拒絕司法，而只是對市政府的行為提出控告。為了不造成申請人的敗訴是因為提出的指控不當的印象，仲裁庭對墨西哥法院的行為是否構成拒絕司法進行了分析。它指出，如果相關法院出現了拒絕受理案件、案件審理不合理的延遲、對審判權的行使極不充分、明顯的不正當的法律適用這四種情形之一就構成拒絕司法。但在本案中，沒有證據表明墨西哥的司法程序中存在前三種程序性的拒絕司法的情形。只需對墨西哥法院的裁決是否構成“明顯不正當的法律適用”進行討論。在本案中，不但沒有關于這種行為的指控，仲裁庭也認定現有證據足以消除任何對墨西哥法院善意裁決的懷疑：不論是在庭審過程中調查出的關于申請人虛假陳述的事實，還是墨西哥法院根據27處被控違約行為中有12處得到了確認從而裁決撤銷合同的事實，都能證明墨西哥法院善意行使了審判權。申請人堅決反對市政府和墨西哥法院做出的推論，但他們沒有否認有證據證明，市政府確實在德索納公司履行特許合同的能力方面被誤導了。申請人希望形成一個財團，設想了一個依賴于第三方的參與的項目，一旦立法機構批準了該方案，他們不希望透露其合作伙伴已經退出的消息，以免危及他們已取得的特許權。墨西哥的司法裁決不可能被認為是專橫的，更說不上是惡意的。仲裁庭最終認為，墨西哥法院廢止合同的理由充分，法律適用無誤，不構成實體性的拒絕司法。
三、簡要評析
該案系依據NAFTA第1105條第1款進行裁決的第一案。該款對于最低待遇標準的規定內容籠統，含義模糊，在適用時有許多問題亟需解釋，例如“符合國際法的待遇”中的國際法是否廣泛包括《國際法院規約》第38條意義上的所有國際法淵源抑或僅包括習慣國際法，“公平與公正待遇”與“充分的保護和安全”具有獨立的內容，抑或僅是對“國際法”的列舉，1927年“尼爾案”首次提出并具體闡述的標準仍是判斷公平與公正待遇的標準抑或是有所演變，這些問題都還不明確。申請人在依據該款提出仲裁請求時援引了《美國對外關系法重述（第三次）》的規定，指控諾卡爾蓬市政府的行為是“出于非商業考慮沒有支付補償性損害賠償”，并沒有將該款作為一個獨立的根據，而是將違反征收條款作為違反該款的前提。盡管最低待遇標準條款具有模糊寬泛的性質，但可以確定的是，旨在對遭受東道國司法上不公正待遇的域外國民給予保護的禁止拒絕司法，是各國普遍認可的公平與公正待遇的部分內涵。因此，仲裁庭僅就是否存在拒絕司法進行認定。國際法學界對拒絕司法并無一個權威的、統一的定義，自20世紀初期以來，有關拒絕司法的外延之爭就從未平息。仲裁庭歸納了四種構成拒絕司法的情形，并強調其并不是作為上訴法院來適用這一規則的，通過違反NAFTA的形式使得主權國家有可能因國內的司法裁決而承擔國際責任，并不意味著投資者有權針對東道國國內的司法裁決恣意啟動國際層面的審查。雖然存在刻意回避對NAFTA第1105（1）條的解釋之嫌，但其對拒絕司法外延的概括是較為準確和精辟的，得到后續仲裁庭反復的確認和援引，如Mondev案、Loewen案及Iberdrola案等，具有重大指導意義。
本文經西安交通大學法學院張生副教授審核。
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