商標的生命在于使用，商標權利的維持與行使均有賴于有效的“商標使用”，而“商標使用”也是商標權獲得保護的正當性基礎。因此，“商標使用”的界定是各項商標相關制度中不可回避的問題。長期以來，在商標連續三年不使用撤銷制度和商標侵權制度中，對涉外定牌加工相關案件中“商標使用”的界定始終存在分歧與沖突。
（一）涉外定牌加工案件中“商標使用”界定的不一致
在涉外定牌加工這種貿易形式中，由于產品并未在中國境內的市場流通，商標權地域性特征的凸顯，使得這種貿易形式中商標識別功能的發揮有著不同的解讀。
在注冊商標連續三年不使用撤銷和商標侵權程序中，有觀點認為，商標使用須達到讓相關公眾識別商品來源的程度才足以維持商標權利，而涉外定牌加工中商標的識別性未發揮，不構成商標使用；也有觀點認為，涉外定牌加工是對外貿易的一種，只有認定這一行為構成商標使用才符合立法目的以及產業政策的需要，且加工與出口過程中商標的識別性已經得以發揮。在商標侵權程序中，有觀點認為，定牌加工的產品全部出口國外不進入中國市場，不屬于商標法意義上的使用，不會產生混淆亦不會造成損害[1]；也有觀點認為，貼牌行為屬于商標使用行為。
除了理論界的爭論，在司法實踐中，也有著確權案件與侵權案件對“商標使用”的判定標準不一致的情形。對于商標三年不使用撤銷程序，最高院在個別的案件中認可涉外定牌加工的證據可以證明商標使用，但尚未有較為明確的指引；而關于商標侵權程序中“商標使用”的界定，在“PRETUL”案[2]和“東風”案[3]中，最高院認定在涉外定牌加工產品上貼附商標的行為屬于物理貼附，僅為該商標在出口國的使用提供技術準備，在中國境內不具有識別性，不構成商標使用。而“HONDAKIT”案[4]中，最高院否定了商品不在中國市場銷售，商標識別功能就不能發揮的觀點，認為盡管定牌加工產品出口國外市場，但很可能會接觸到中國消費者和回流國內市場，仍有產生混淆的可能性。
鑒于無論在學術界的討論中還是在司法實踐中對于涉外定牌加工中“商標使用”的界定并不統一，筆者嘗試回歸到商標權權能本身，從商標權權能的狀態區分角度出發來對“商標使用”的界定進行解讀，探索在《商標法》框架下在撤三制度和侵權制度中對“商標使用”進行體系協調的界定的路徑。
（二）商標權權能之二分
為了解決同一部法律內兩個不同條款對同一個概念界定的標準不同，要找到這兩個條款涉及的兩種制度所基于的共同基礎。商標法中不同制度的設置均出于保護商標權的目的，無論是商標連續三年不使用撤銷制度還是商標侵權制度都基于商標權而架構，故這兩種制度均可以統一在商標權保護的體系下。商標權的主體和客體分別是商標權人和商標本身，其內容則可理解為商標權的權能[5]。
有學者將知識產權的權能劃分為靜態與動態兩種狀態。動態的權能指正在發生或者將會實際發生的權利行使行為，而靜態的權能指有可能行使的一種自由的資格能力[6]。受這種對權能狀態劃分理論的啟發，筆者通過對商標權權能的考察，認為商標權的權能同樣可以劃分為靜和動態兩種狀態，即對應“可能行使商標權的自由的資格能力”（對商標權管領與控制的資格）的“靜態”和對應“正在行使或將會行使商標權的行為”（為實現商標權法定利益或排除商標權侵害進行的各種行為）的“動態”。
如上文所述，涉外定牌加工貿易形式中存在商標權的地域性與商品跨境流通之間的沖突。在解決知識產權產品的跨境流通與商標權人對產品的控制問題方面，歐洲法院曾創造性地提出商標權的“二分法”，即區分為商標權的“存在”(existence)與商標權的“行使”（exercise）[7]。在Consten & Grundig 案[8]中，歐洲法院的判決指出，歐共體條約的效力不影響根據各成員國國內法所取得的知識產權的“存在”(existence)，但知識產權權利的“行使”（exercise）卻要受到歐共體條約中的禁止性規范的約束。該“二分法”的論述在Centrafarm v. Sterling案等Centrafarm系列案件中得到進一步完善[9]。根據對權利的“二分法”，知識產權的“權利存在”來源于各成員國法律的授予，其“存在”(existence)不受歐共體條約的影響，但是其“權利的行使”（exercise）則會受到條約的限制。這種“二分法”對商標權權利作出的區分創造性地化解了商標權的地域性與產品跨國流通間的矛盾。有的學者甚至將這種區分比作“猶如區分了民事主體的權利能力與行為能力”[10]。
盡管商標權權利“二分法”的提出主要用于解決知識產權的地域性原則與知識產品的跨境自由流通間的沖突問題，但同時也可以為解決涉外定牌加工中不同商標制度對“商標使用”的界定標準的不統一提供現成的借鑒。
首先，無論是知識產權產品的跨境流通，還是涉外定牌加工，其中出現的與商標權相關的問題都是因為商標權的地域性限制而產生。商標權有著鮮明的地域性特征。涉外定牌加工中不同階段的商業行為發生在不同的國家，受商標權地域性的影響，對與不同階段的商業活動關聯的商標權相關問題的評價存在著分歧。
就商標三年不使用撤銷制度而言，根據商標權的地域性原則，商標權利根據我國商標法的規定產生，權利的維持亦需要通過商標在我國境內的使用來實現。只有在我國境內的使用，才能得到我國商標法的積極評價。正如有學者指出，如果無法將商標的使用與特定的地域范圍之間建立聯系，那么即使在事實上存在使用行為，法律層面也無法予以確認[11]。涉外定牌加工中，由于產品全部出口國外，商標在這些產品上的使用是否能得到法律的積極評價從而維持商標的注冊始終存在分歧。就商標侵權制度而言，對作為侵權構成要件的“混淆可能性”的評價，應以是否會引起我國境內的相關公眾混淆為依據。由于涉外定牌加工產品上貼附的標識主要在國外市場發揮商標的識別作用，對于相關公眾范圍、混淆可能性的界定等，均成為爭議的焦點。
其次，商標權“二分法”是從權利狀態區分的角度出發將商標權劃分為“權利的存在”與“權利的行使”。如上文所分析，商標權的權能也可以區分為代表“可自由行使權利的資格能力”的“靜態”，以及代表“可自由行使權利的資格能力”的“動態”兩種。無論是商標權的“二分法”還是商標權權能的“靜態”、“動態”的區分，都是從權利狀態的角度進行劃分。因此，歐洲法院對商標權的“二分法”中，“權利的存在”與“權利的行使”事實上是商標權客觀狀態的區分，可以借鑒到對商標權基礎權能狀態的劃分中，并對其賦予新的內涵，以解決與商標權權能相關的問題。商標權權能進行“二分”后，權能中的“靜態權能”對應“權利的存在”，而“動態權能”則對應“權利的行使”。因此，商標權基本權能也可以按狀態區分為“權利的存在”與“權利的行使”。
（三）“商標使用”界定的新解讀
如上文分析，商標權權能可區分為“權利的存在”與“權利的行使”。 “權利的存在”包括權利的取得以及權利的維持。在我國，法律規定商標權通過注冊取得。所以對“權利的存在”的討論主要圍繞權利的維持。“權利的行使”主要指商業活動中正在或者將要行使商標權的行為，包括商標權的支配、處分、收益以及禁止侵權和排除侵權可能等。
根據商標三年不使用撤銷制度，連續三年不使用的注冊商標，其注冊可能被撤銷，也即商標權的維持需要持續的使用。因此，商標三年不使用撤銷制度中商標權權能的狀態對應的是“權利的存在”。商標侵權制度主要體現的是通過商標權的行使排除他人對商標權的侵害或排除妨礙商標權權利實現的障礙。因此，商標侵權制度中商標權權能的狀態對應的是“權利的行使”。可見，商標三年不使用撤銷制度與商標侵權制度涉及的是商標權權能的兩種狀態。相應的，這兩種制度所對應的“商標使用”的要求相應也是兩個層次的。
對于維系“權利的存在”狀態的“商標使用”重視的是激活本已有的商標權并維持權利的穩定狀態。在這種狀態下的“商標使用”關注的是商標注冊人是否具有積極使用商標的主觀意愿和客觀行為。維系“權利的存在”狀態的“商標使用”要求商標注冊人為了實現商業價值積極地將商標使用在商業活動中，并且使用具有一定的時間跨度、次數和規模，足以體現商標注冊人積極、真實的使用意圖，而使用的具體的方式可不作過于嚴苛的要求。因此，在“權利的存在”狀態中，商品進入到流通領域的當然屬于“商標使用”，但對尚未進入到流通領域或者并非進入到我國境內的流通領域的使用，只要該使用達到前面所述的足以體現商標注冊人真實的使用意圖，也可認定為構成該種權能狀態下的“商標使用”。
對于支持“權利的行使”狀態的“商標使用”涉及的是商標權利的保護，制止妨害商標權的行為。這種狀態下的“商標使用”需要考察是否存在損害事實，包括直接經濟損失、市場的不利影響和商譽的損害等。無論哪種損害事實，均歸因于商標識別功能的破壞導致相關公眾對商品或服務的來源產生混淆誤認或者有混淆誤認的可能。因此，“權利的行使”狀態下的“商標使用”當然要求在使用中商標可以發揮識別商品或服務來源的作用，并且關注通過這種識別作用的發揮在相關公眾中所累積的信賴利益和品牌價值，以及由此決定的商標權保護的范圍和強度。因此，在“權利的行使”狀態中，只有商標發揮識別功能的使用才可認定為構成該種權能狀態下的“商標使用”。
基于以上分析，在將商標權的權能劃分為“權利的存在”和“權利的行使”兩種狀態的前提下，來討論與涉外定牌加工相關的商標三年不使用撤銷制度中和商標侵權制度中的“商標使用”的界定，可避免出現同一法律框架下對同一法律概念有不同解釋的邏輯矛盾。商標撤銷三年不使用制度中涉及的“商標使用”的界定對應的是“權利的存在”狀態。因此，盡管涉外定牌加工產品一般不在國內市場發揮商標識別作用，但這種加工行為是真實存在的、持續的和有一定規模的，也為了實現一定的商業價值，其使用的意圖是清晰真實的。這樣的使用完全達到維系“權利的存在”的狀態所要求的使用，在商標撤銷三年不使用案件中足以認定為構成“商標使用”，從而維持商標的注冊。而商標侵權制度中的“商標使用”則與“權利的行使”相關，涉及權利保護的范圍與強度。在涉外定牌加工貿易中，由于產品在中國境外才進入流通領域，對于國內的相關公眾而言，一般情況下，沒有產生混淆和誤認的基礎，亦不會對國內商標權人的權益造成損害。這樣的使用無法達到“權利的行使”的狀態所要求的使用，在商標侵權案件中一般不認定為構成“商標使用”。當然，在個案中，受所涉商標的知名度、當事人的主觀惡意等因素的影響，“權利的行使”也會受到一定的影響，也相應影響“商標使用”的認定。
因此，從權能狀態的角度出發，將商標權權能區分為“靜態”的“權利的存在”以及“動態”的“權利的行使”。在此基礎上，重新解讀商標三年不使用撤銷和商標侵權兩種制度下“商標使用”的界定，將其區分為維持商標權“權利的存在”狀態和支持商標權“權利的行使”狀態的“商標使用”兩個層次。構成這兩種層次的“商標使用”的標準顯然存在區別，但這種區別是商標權權能狀態區分的內在要求。商標三年不使用撤銷制度中“商標使用”的界定需要滿足商標權“權利的存在”狀態，而商標侵權制度中的“商標使用”需要達到商標權“權利的行使”的狀態。“商標使用”不同的界定標準統一于商標權不同權能狀態的要求中。因此，將商標權權能從其狀態角度“二分”為“權利的存在”與“權利的行使”，可以理順在商標法框架下對“商標使用”這一概念采用不同界定標準的邏輯矛盾，對“商標使用”的界定提供一種新的思路與借鑒，也更彰顯法律適用的張力。
[1] 陳斌：《涉外貼牌加工商標侵權之研究》，華東政法大學碩士論文2012，頁6-9。
[2] 參見最高人民法院 (2014)民提字第38號判決書。
[3] 參見最高人民法院（2016）最高法民再339號判決書。
[4] 參見最高人民法院 (2019)最高法民再138號判決書。
[5] 王利明：《民法》，北京：中國人民大學出版社2005年版，頁309 “ 所有權的內容是指所有權的權能”。
[6] 刁勝先：《論權利窮竭原則》，北京：法律出版社2018年11月第1次版，頁47-53。
[7] 刁勝先：《論權利窮竭原則》，北京：法律出版社2018年11月第1次版，頁84。
[8] Court of Justice of the European Communities, Cases Nos. 56/64 and 58/64, International Legal Materials, Vol. 5, No. 5 (SEPTEMBER 1966), pp. 891-930.
[9] F. G. Jacobs, “ Industrial Property and the EEC Treaty: A Reply”, The International and Comparative Law Quarterly, Vol. 24, No. 4 (Oct., 1975), pp.643-658.
[10] 刁勝先：《論權利窮竭原則》，法律出版社2018年11月第1次版，頁49。
[11] 趙建蕊：《商標使用在 TRIPs 中的體現及在網絡環境下的新發展》，北京：中國政法大學出版社 2014 年版，頁13。
中國貿促微信